第五届共同家园论坛6月13日开幕 新增全新配套活动

学者，即物而穷理，即前所谓知物者也。

不过，这也并不能必然如凯尔森般得出（序言）通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关的内容，具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质，如果将它去掉的话，法律的真正意义通常也不会起丝毫变化的结论，[49]因为序言本来就在内容和表现形式上同凯尔森把所有评价标准和意识形态因素从法律科学中清除出去的基础目标和认知互为龃龉。一方面，通过分析第六章大部分条款的行为主体和行为内容可知，序言中的国家一般指向包括中央国家机关在内的民族自治地方的所有上级国家机关;而另一方面，结合以第71条第二款为代表的个别条款内容及其相关制度实践可知，序言中的国家在特定情况下还可能指代民族自治地方本身。

[12] 参见许务民：《否定四项基本原则是违背宪法的——宪法序言没有法律约束力的观点不妥》，《法学》1987年第4期，第10-11页。第六段则旨在揭示《民族区域自治法》与《宪法》间的逻辑关系，并将这种关系以法律的形式确定下来，即对基本属性的确认和宣示。二、我国实定法序言效力的比较考察 由于缺乏直接针对性的前期成果基础，先对《宪法》和港澳基本法序言效力的比较考察或许可为《民族区域自治法》序言效力的探讨提供一定的比较借鉴。参见熊文钊、郑毅：《试析民族区域自治法中的软法规范》，《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期，第7页。哈特（H.L. A. Hart）曾论及导致制裁的信念的概念，即：我们必须假定，这些一般化的命令所适用的对象们，大致上相信不服从的行为必定导致制裁的执行。

事实上，该学者同时还列举了另外三种责任形式，即正当资格终止、在一定时间内完成立法以及国家赔偿。[44] 详见郑毅：《论中华人民共和国民族区域自治法中的上级国家机关——一种规范主义进路》，《思想战线》2016年第1期，第87页。有学者认为：从国家安全委员会的性质和地位来看，该委员会应当设在国家主席之下，受国家主席的直接领导，而这就涉及到一些重要的宪法问题，即现行宪法规定的国家主席制度需要做适当的调整。

[17]对于这种类型的国家机构改革，宪法的规范性主要表现在对人民代表大会制度框架下的基本权力关系的维护，发挥对改革的原则性规范，确保国家机构权力配置关系的整体协调。南京审计大学国家监察与审计法治研究院主办了国家监察与审计法治学术研讨会。[23]前引[22]，翟国强文，第6页。[41][美] 马克·图什内特著，田飞龙译：《宪法为何重要》，中国政法大学出版社2012年版，第6页。

事实上，宪法在制定之初就预见到了诸如文本落后于社会发展、文本忽略了对某种社会关系的规范、旧制度向新制度的变革、旧宪法观向新宪法观的转型，等等。针对国家监察体制改革而言，监察委员会这一预设国家机构显然已经超出现行法体系，在这种情况下，只有全国人大的授权才具有最高权威性和正当性，即当前由全国人大常委会作出授权试点决定在效力层面存在重大瑕疵，应当由全国人大作出相应授权对此予以纠正。

童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期等。从文胜：《成立国家安全委员会的宪法思考》，《国防法制》2014年11月。因此，任何涉及宪法的重大制度变革都必须坚守形式合宪的底线性要求，也只有如此，我国宪法所确立的民主和法治的社会主义核心价值观才不会被削弱。[48] 需要进一步说明的是，监察委员会作为监督执法机关与纪委合署办公，不会改变监察权的权力性质。

其中，事关全局的重大政治改革、实施组织与制度创新等关于改革性质和改革宗旨的定性，反应出改革决策者已经高度关注了改革举措对宪法和法律的可能冲击，并在政治和法律上做好了充分的准备。[7]《宪法》第89条：国务院行使下列职权：……（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作。[35]但是，中国的改革实践和法治实践正在催生改革者的实践智慧，在法律实践理性的作用下，法律实践主体都会对经验与教训进行自发地储存、反思、整合以及类型化的抽象处理，然后通过抽象的自觉反思，从中逐渐辨识、发现、提炼出法律实践活动的共性成分，即规律与真理因素，从而为未来的法律实践活动提供程度不同的借鉴、规范和引导，这些来自于法律实践的经验和教训在一定程度和范围具有普适性的共性与规律，成为法律实践主体的理性财富和精神营养，即法律实践智慧。但是，突破宪法界限的行为并不会被全部的、绝对的判断为违宪，否则宪法便僵化到无法适应社会的变化。

实践中试点地区的监察委员会主任都由纪委书记兼任，监察委副主任均由纪委副书记兼任，委员则来自省纪委、监察厅、检察院反贪局等多个部门。[6]马怀德：《国家监察法的立法思路与立法重点》，《环球法律评论》2017年第2期。

[41]图什内特所提到的结构指的是国家权力运行的政治结构,所谓《宪法》之外的宪法，是指对于国家和社会发展具有根本重要性的其他立法和制度。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。

[30]阿计：《人大授权改革：既要授权，也要监督》，《公民导刊》2015年第11期，第44页。当下的国家机构改革已经引起宪法学界广泛关注，相关学术研讨活动持续升温，[1]有关国家监察体制改革的研究论文也不断推出。[47]不论坚持何种学术观点，对于检察院行使的查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪部分的职权判断为具有行政权力性质是主要的学术倾向。2017年4月中国宪法学研究会主办了国家监察制度改革的宪法基础研讨会。由此可见，改革决策者并没有将试点中的监察委员会与司法机关相混同。[38]陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，《清华法学》2012年第4期，第67页。

如司法体制改革要破除司法地方化，但对于目前暗含于宪法中的法官任免机制，特别是对于地方人大选举法院院长、检察院检察长的有关规定，却暂不处理。但这种改革模式的效果似乎无法到达理想状态：一方面，尽量不触碰宪法，虽然维护了宪法权威性，但有可能减缓改革的步伐，改革实效难免折扣。

秦前红、刘怡达：《监察全面覆盖的可能与限度——兼论监察体制改革的宪法边界》，《甘肃政法学院学报》2017年第2期。[42]可见，，当改革需要突破宪法的规范时，并不必然要抛开宪法，或者以违宪为代价来推进改革，而是可以寻求合宪的权力运作模式作为支撑，为改革营造制度空间，是现代法治结构的制度设定。

[19]江国华：《实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视》，《中国法学》2013年第4期，第183页。[16]郑磊：《国家监察体制改革的修宪论纲》，《环球法律评论》2017年第2期，第136页。

[32]童之伟：《对监察委员会自身的监督制约何以强化》，《法学评论》2017年第1期，第2页。而形式合宪论本质上是一种以形式理性为本位、以规范为基础的理论。改革措施明显突破了宪法确立的国家权力架构，改革决策者具有修改宪法的潜在意图，并依宪法设计的权力运作机制推进改革。根据《宪法》第3条的规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

因此，所有国家的宪法都设计了修宪程序以保证宪法能够历久弥新。[8]尽管监察与监督只有一字之别，但是二者的内涵不论在普通的文义解释[9]还是宪法上的概念援用，都存在明显区别。

[18]对于中国的宪法实践而言，这是一种极富洞察力的学术判断，其中所表现出来的改革与宪法的关系，也被其他学者概括为试错性改革与宪法的回应型变迁，[19]但是，从实践到规则，即先‘变革后‘变法的逻辑，使得宪法变迁总是滞后于社会改革——它意味着社会改革普遍地发生在宪法之外。合署办公所可能带来的宪法冲突，宪法文本也没有提供解决依据。

1986年12月2日，第六届全国人民代表大会决定恢复国家行政监察体制，次年7月1日，监察部正式成立。国家2011计划司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院主办了第四届《宪法》释义与国家机构现代化研讨会。

马岭：《国家安全委员会的法律地位探讨》，《上海政法学院学报》2014年第6期。如1949年9月27日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第19条规定：在县市以上的各级人民政府内，设人民监察机关，以监督各级国家机关和各种公务人员是否履行其职责，并纠举其中之违法失职的机关和人员。不仅如此，宪法在修与未修之间仍然会设置相应的机制使某种必须进行的改革得以暂时回避宪法的判断，如我国人大及其常委会通过行使立法权或重大事项决定权，授权实施改革，从而为改革构建一个相对封闭的宪法特区。由于检察院在我国是司法机关，这部分职权往往被当然视作是司法权。

[45]习近平：《在中央全面深化改革领导小组第二次会议上的讲话》，《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第46页。《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》并没有处理合署办公问题，由此，合署办公作为一项重大改革举措得以回避宪法文本的规范。

这种分类是法理学对于形式法治与实质法治的类型化研究在宪法学上的具体化。目前正在推进的国家机构改革包括司法体制改革、国家监察体制改革、国家安全体制改革、国家立法制度改革、审计制度改革等。

从形式合宪论的基本立场出发，当某一需要接受宪法约束的行为超出了宪法解释对相关文本的涵义界定，也就突破了宪法的界限。由此，司法体制改革中的检察机关改革也必须进行重新规划。